连续讯问28小时获得的证据应当作为非法证据排除吗

连续讯问28小时获得的证据应当作为非法证据排除吗

当事人信息

抗诉机关（原公诉机关）湖北省随县人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐某某，男，1959年3月18日出生于湖北省随州市，汉族，小学文化，湖北XX农业开发有限公司董事长，住随州市。因涉嫌犯行贿罪于2015年4月2日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于2015年4月19日被逮捕，同年6月8日被随县人民检察院决定取保候审，2016年12月5日被随县人民法院决定取保候审。

辩护人胡菊林，湖北神农律师事务所律师。

审理经过

湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人徐某某犯行贿罪、挪用公款罪一案，于2017年9月13日作出（2016）鄂1321刑初340号刑事判决。宣判后，随县人民检察院提出抗诉，被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员秦黎辉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐某某及其辩护人胡菊林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人徐某某同王某明于1986年左右相识交往，并认做“干老戚”。2006年，徐某某在随州市曾都区府河镇峰子山开石场，向汉丹铁路复线供应石料，因资金周转困难，请王某明帮忙筹借了10万元资金。2008年的一天，徐某某将10万元借款还给了王某明。2008年7月，湖北晶星科技股份有限公司“土石方平整项目工程”由随州市经济技术开发区淅河镇政府经济发展办公室对外招标发包。徐某某得知消息后，欲竞标该工程，因其没有承接土石方工程建设的资质，意图与九易通公司合伙承接该工程。后徐某某安排徐某与九易通公司法定代表人蒋某1协商未果，未能合作。徐某某便又找曾都交通分局主持工作的的副局长王某明给蒋某1打招呼称“将九易通公司资质借用”。王某明对蒋某1讲明后，蒋某1同意借资质给徐某某兄弟使用。徐某某兄弟借到九易通公司工程建设资质后，因需交700万元竞标保证金，尚有200万元资金缺口，徐某某便又找到王某明，请王某明帮忙从九易通公司借200万元。王某明遂打电话给蒋某1，让其将九易通公司的资金借200万元给徐某某使用。蒋某1称公司目前没有资金。王某明便又问曾都交通分局财务科长梅某“分局是否有需要拨付给九易通公司的工程款”。梅某称“有几百万元，但上级部门尚未将工程款决算拨至曾都交通分局账户”。王某明便对梅某声称，“九易通公司准备参与一个招投标项目，需交纳投标保证金，经请示市交通局领导同意，将曾都交通分局的资金作为工程款预支200万元给九易通公司”。随后，王某明给蒋某1打电话，称“由曾都交通分局预支200万元资金给九易通公司，叫蒋某1安排人到曾都交通分局找梅某办理相关手续”。2008年7月31日，九易通公司会计晏某填写了一张内容为“2008年7月31日，市九易通桥路工程有限公司，预支工程款，贰佰万元整，￥2000000.00元，借支人晏某”单据，由王某明签署“同意预支200万元，王某明31/7“后，当日，曾都区交通分局将200万元转入九易通公司银行账户。2008年8月4日，徐某向九易通公司出具200万元借条后，按徐某的要求，九易通公司将200万元转入随州市经济技术开发区淅河镇政府经济发展办公室银行账户，用于交纳徐某某兄弟工程竞标保证金。中标后，徐某以九易通公司名义同湖北晶星科技股份有限公司于2008年8月6日签订了《土（石）方施工工程合同》。之后，招标方于2008年8月5日至2008年9月1日，分7笔将徐某某兄弟700万元保证金予以退还，分别由徐某、会计郑某以九易通公司的名义领取。2008年10月14日、11月5日，徐某某从其个人银行账户往九易通公司银行账户各转款100万元，用于归还上述200万元借款。2009年1月13日，九易通公司将徐某某归还的200万元连同公司2008年10月5日向曾都交通分局暂借的20万元，共计220万元汇入曾都交通分局银行账户。徐某某在工程完工后的一天，为感谢王某明在承接到湖北晶星科技公司土石方平整工程项目的帮忙和王某明对其多年的关照，以及王某明帮忙筹集10万元资金的感谢，决定给王某明10万元钱，并叫王某明提供一个银行账户。后王某明叫胡椿滟给徐某某提供了卡号43×××36建设银行账户。2009年1月4日，徐某某安排会计郑某转款10万元至胡椿滟银行账户。

2012年底，组织部门准备提拔王福明任随州市道路运输管理处主任，为规避“王某明决定将曾都交通分局资金200万元挪用”的责任，王某明召集徐某某、蒋某1一起商量“统一口径”对外称“200万元是曾都交通分局拨付给九易通公司的工程款，九易通公司出资200万元是计划参与湖北晶星科技股份有限公司的土石方工程，后因工程涉及放炮有危险而退出，工程由徐某某单独承接”。

上述事实有证人徐某、蒋某1、梅某、晏某、郑某、王某明等人的证言，银行转账支票、进账单、交易明细、刑事判决书等书证以及被告人徐某某的供述和辩解等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人徐某某要求国家工作人员违反行业规范的规定，为自己提供帮助，事后给予国家工作人员以财务，数额较大，侵犯了国家机关正常工作秩序和国家的廉政建设制度，其行为已构成行贿罪。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》第八条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款共犯处罚。徐某某当初请王某明帮忙筹集200万元资金时，只是想通过王某明的关系，从九易通公司借200万元，至于王某明是如何操作的，直接办理200万元借款手续又是徐某，徐某某并不知情。徐某某始终认为200万元是借的九易通公司的款项。2012年，王某明被人举报挪用200万元公款之事，王某明为规避责任召集徐某某、蒋某1在一起商量“统一口径”时。亦未提及200万元资金的来源情况。蒋某1证实在办理200万元借款过程中，始终是徐某参与，其不知道徐某某是否知道200万元是曾都交通分局的资金。王某明虽在侦查机关曾作过“我以这种方式帮徐某某解决200万元投标保证金缺口的情况，在我跟蒋某1安排好后，我对徐某某讲九易通公司因为没有钱，分局也没有工程款要付给九易通公司，我从分局其他资金中拨了200万元以预支工程款的方式，拨给了九易通公司，让他直接找蒋某1办理借款”的供述。但王某明所作的供述，没有其他证据相印证。综上所述，徐某某既不知道从九易通公司所借200万元系曾都交通分局的公款，更没有指使王某明或者与王某明共谋将曾都交通分局的公款进行挪用，公诉机关指控被告人徐某某犯挪用公款罪证据不足，指控的犯罪不能成立。

原审判决根据被告人徐某某行贿的数额、原因、行贿造成的危害后果，以及本案的客观实际，认定被告人徐某某犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三十七条第一款的规定，以被告人徐某某犯行贿罪，免予刑事处罚。

随县人民检察院抗诉提出：1.原审判决未认定徐某某挪用公款事实错误。王某明对徐某某讲过九易通公司没有钱，而从曾都交通分局其他资金中拨付200万元，事后徐某某为感谢送给王某明10万元而未支付九易通公司任何利息或好处的一系列事实，综合判断可以认定徐某某明知这200万元系王某明挪用曾都交通分局公款。2.徐某某行贿10万元，无任何法定可以免除处罚的情节，故而认定徐某某行贿犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚错误，量刑明显不当。综上，原判在采信证据、事实认定及适用法律方面均有错误，导致量刑明显不当。

出庭履行职务检察员发表的意见与抗诉意见一致。

二审请求情况

上诉人徐某某上诉称：

1.原判认定上诉人为感谢王某明的帮助和关照，送给王某明10万元错误，上诉人与王某明之间有正常经济往来，且银行汇款不止这一笔。

2.原审判决以推理认定上诉人行贿错误。该推理的大前提是在无任何证据的情况下假设涉案10万元是送给或赠与进行的推理，而对双方存在正常经济往来这一事实和前提不顾，导致推理结果错误。

3.王某明在2015年5月18日的第二份供述笔录中载明同步录音录像时间是28小时，而公诉机关只是将其中涉及上诉人的部分提供给法庭，但不能改变此次连续讯问王某明长达28小时的客观事实，应当作为非法证据予以排除。

4.王某明一、二审判决均未在法庭举证、质证，而原判以此二份判决作为定案的证据不当。请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。辩护人胡菊林提出的辩护意见与原审被告人的辩解意见一致，抗诉机关的抗诉理由不能成立。

本院查明

经审理查明，2008年7月，上诉人徐某某欲承接湖北晶星科技股份有限公司土石方工程，因其没有工程建设资质，徐某某便找时任随州市交通局曾都分局（以下简称曾都分局）副局长王某明帮忙，欲与随州市九易通路桥工程有限公司（以下简称九易通公司）合作承接该工程。后九易通公司因故未与徐某某合作，只同意将公司资质借给徐某某。徐某某因需要交竞标保证金尚有200万元资金缺口，便要其弟弟徐某找九易通公司法定代表人蒋某1借钱，蒋某1称其公司目前没有资金，要徐某找王某明想办法。徐某某找王某明帮忙从九易通公司借200万元。7月底，王某明联系蒋某1，要蒋某1到曾都分局暂借200万元，再由九易通公司借给徐某。7月31日，蒋某1同公司会计晏某到曾都分局办理了借款200万元。同年8月4日，徐某在九易通公司办理了借款200万元的手续。同年10月14日、11月5日，徐某某归还了在九易通公司的200万元借款。2009年1月13日，九易通公司将200万元借款归还曾都分局。

2009年1月4日，徐某某为感谢王某明，安排会计郑某转款10万元至王某明妻子胡椿滟的银行账户。

认定上述事实的证据有：

1.证人徐某的证言：2007年7月份左右，我三哥徐某某带我到九易通公司找蒋某1借资质承接湖北晶星科技股份有限公司土石方工程，并要求九易通公司参与合作，蒋某1让我们先去投标再说。后徐某某安排我出面与九易通公司办理各种手续。之后，湖北晶星科技股份有限公司土石方项目发包方要求参与投标方交纳履约保证金，因我们有200万元的资金缺口，徐某某又要我去找蒋某1，在九易通公司财务办理了200万元的借款手续。

2.证人蒋某1的证言（九易通公司法定代表人）：2008年7月的一天，王某明介绍一个叫徐某的人找到我，说他们想在湖北晶星公司承接工程，因没有相关资质想借我们公司的资质，我当时提出能不能合伙搞，他说可以。后想到合作存在风险，我就将这个想法告诉了王某明，王某明就要我把资质借给徐某，我同意后的一天，徐某到公司找到我，他说就要开始投标了，想从我们公司借200万元作保证金。我说公司的资质可以借，但公司资金困难，目前没有钱，要他去找王某明想办法。月底，我接到王某明的电话，他说从分局拨200万元借给我公司，要我再借给徐某，徐某还款后再由我公司还给分局。后我和会计晏某到分局办理了借款手续。8月初，徐某到我公司办理了这200万元的借款手续。这200万元后来是徐某某两次还给我公司了，我公司又还给曾都分局了。2012年底的一天，王某明打电话要我去滨湖湾的上岛咖啡店，见到王某明、徐某某，王某明说有人举报他借给九易通公司200万元的事，我们商量后统一口径，要是有人调查这个事，就说是九易通公司原准备与徐某某合伙，因炸山的原因，九易通公司就退出了，借的200万元是曾都分局拨付给九易通公司的工程款，与王某明没有关系。

3.证人晏某的证言：2008年7月底的一天，公司总经理蒋某1要我同他一起到曾都分局，向曾都分局借款200万元，我出具了借条。8月初，蒋某1安排出纳将这200万元按照徐某的要求转账到淅河政府经济发展办公室，徐某办理的手续。10月中旬和11月上旬，徐某某归还了200万元，我们公司于2009年1月中旬将这200万元还给了曾都分局。

4.证人梅某的证言：2008年7月份的时候，王某明局长对我说九易通公司要参加一个项目的招投标，需要200万元的保证金，经市局主要领导同意，从我们分局先暂借200万元给九易通公司，后来是九易通公司的晏某到我们分局来办理的。在2009年1月份的时候，九易通公司将这200万元还给我们了。

5.证人郑某的证言：我是2000年左右到徐某某的兄弟家具城上班，一直做会计，2010年我就离开了。侦查机关出示的银行票据，我首先肯定是我经办的，徐总安排的事，我会办好，票据上徐总的名字也是我代签的，但其他细节我记不清了。

6.被告人王某明的供述：2008年夏天，徐某某到我办公室说开发区有一个道路工程建设项目，一要资质，二要交保证金，他请我帮他找九易通公司借资质和保证金，我说借200万元的事要问一下九易通公司。后我把蒋某1叫到我办公室，把徐某某借资质和保证金的事跟他说了，蒋某1说借资质没有问题，但借钱要回去问一下财务。后来蒋某1打电话说他们公司账上没有钱。我把这个事给徐某某讲了，徐还是要我想办法帮他解决。我想到分局还欠九易通公司部分工程款，我就问财务梅某是否欠九易通公司工程款，梅某告诉我欠工程款，但没有上级拨付的工程款，分局账上有钱，我就谎称跟市局领导汇报了，要梅某预支200万元给九易通公司。这样，我就告诉蒋某1到分局办理200万元的预支手续，再由九易通公司借给徐某某。后我告诉徐某某这笔钱是分局的其他资金，要他尽快把资金搞还原。2009年初的一天，我接到徐某某的电话，他要我报个银行账号，说给我搞10万元钱，具体谁的账号我记不清了，后来市纪委给我看了胡椿滟账户交易明细，我才回忆这个钱汇到胡椿滟的账户上了。

7.土（石）方施工工程合同，证实2008年8月6日，随州市九易通路桥工程有限公司与湖北晶星科技股份有限公司签订了土石方工程施工合同（徐某代表九易通公司签字）的情况。

8.银行转账支票、进账单、交易明细、借支单等凭证，证实2008年7月31日，九易通公司在随州市交通局曾都分局借款200万元，由晏某办理了借款手续。8月4日，徐某向九易通公司出具了200万元的借条，九易通公司向淅河镇人民政府经济发展办公室转款200万元。10月14日、11月5日，徐某某将200万元归还给九易通公司。2009年1月13日，九易通公司归还了借随州市交通局曾都分局的200万元。

9.中国建设银行股份有限公司随州曾都支行出具的转账凭条，证实2009年1月4日，徐某某向胡椿滟银行账户转款10万元。该转款凭条经郑某辨认是其代徐某某办理。

10.湖北省随县人民法院（2015）鄂随县刑初字第280号刑事判决书、湖北省随州市中级人民法院（2016）鄂13刑终133号刑事判决书，证实王某明一审、二审判刑的情况。

11.原审被告人徐某某的供述和辩解：2008年7月份，我想承接湖北晶星科技股份有限公司的土地平整工程，因没有相关资质，我就找王某明让他帮忙借九易通公司的资质，后来需要交纳保证金，我有200万元的缺口，于是我再次找王某明，问他们分局是否欠九易通公司的工程款，王某明说欠四五百万元，我说能不能先拨付200万元的工程款给九易通公司，然后我再找九易通公司借，王某明答应了，并说还需要蒋某1同意。过了一天，王某明打电话说蒋某1同意了。没过多久，王某明打电话说200万元已经拨付到九易通公司，要我去办理转款，我就安排我弟弟徐某去九易通公司办理。在九易通公司借款200万元之后不久的一天，王某明对我说他们分局工程账上没有钱拨付给九易通公司，那200万元是分局其他资金调剂给九易通公司的，并叮嘱我用后要尽快还回去。2009年初，我想到王某明对我家帮过很大的忙，给他搞点费用，就打电话要王某明给个账号，他就把胡椿滟的账号给到我，我安排会计郑某转了10万元。

关于王某明的供述是否属非法证据的问题。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的刑讯逼供等非法方法收集的供述，依法应当排除。本案侦查机关在讯问王某明时，虽然讯问时间长达28小时，但在讯问过程中已保证了王某明吃饭、上厕所的时间，讯问王某明的整个过程没有上述规定的非法情形，且有同步录音录像证实，故上诉人徐某某及其辩护人提出排除王某明供述的理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人徐某某为了承接工程，要求国家机关工作人员违反行业规范的规定，给其提供帮助，而给予国家机关工作人员财物，其行为已构成行贿罪。原判认定上诉人为感谢王某明的帮助和关照所送10万元的事实，有被告人王某明的供述、银行转账等证据证实，且上诉人徐某某亦有供述，虽然徐某某与王某明之间有正常经济往来，但该笔10万元汇款不属于二人之间的经济往来，故上诉人及其辩护人提出无罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。在案证据证实王某明挪用公款给徐某某使用，未与徐某某共谋，徐某某也未指使或者参与策划取得公款，徐某某只是事后知道该款属于公款，故徐某某不能成为王某明挪用公款的共犯，抗诉机关提出徐某某构成挪用公款罪的理由不能成立，本院不予支持。根据徐某某犯罪的性质、情节、数额和社会危害程度，其不属于犯罪情节轻微的情形，且无其他免除处罚的法定情节，故原判认定徐某某犯罪情节轻微不当，该抗诉意见成立，本院予以支持。鉴于徐某某犯罪情节较轻，经社区矫正调查评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对徐某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款，第十四条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

维持湖北省随县人民法院（2016）鄂1321刑初340号刑事判决对上诉人徐某某的定罪部分；

撤销湖北省随县人民法院（2016）鄂1321刑初340号刑事判决对上诉人徐某某的量刑部分；

上诉人（原审被告人）徐某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王琼

审判员刘敏

审判员陈赤锋

裁判日期

二〇一七年十二月二十八日

书记员

书记员邓议牧