最高法：斗殴案件中对不法侵害进行“防卫”的认定

 导读：遭人殴打时对不法侵害方采取“防卫”（注：本篇的“防卫”指对正在进行的侵害进行的防卫，不包括事后防卫。）措施致被害人重伤、死亡的，在司法实践中，通常被认定为正当防卫或者防卫过当。对这类案件具体定性时应当考虑防卫限度是否明显超过不法侵害的程度，对于这个问题的把握应根据斗殴案件的情形，考虑双方在打斗过程中的力量对比以及被告人对被害人个人的伤害程度等问题。  

最高法观点

1、防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的，属于防卫过当

根据我国刑法第二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，刑法理论上将此种情况称为防卫行为是否超过“必要限度”。从积极行使的方面说，防卫行为须是必要的，是制止不法侵害、保护法益的合理需要。从这方面看，是否“必需”，要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心态以及侵害手段、强度、人员多少与强弱、现场所处客观环境与形势等。从消极限制的方面说，防卫行为必须是有限度的，因而所造成的危害是应有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。从这方面看，表现在防卫行为所保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。当然，并非凡是超过必要限度的防卫行为都是过当，只有“明显”超过其必要性并造成重大损害的，才是防卫过当。（摘自：《中国刑事审判指导案例》(侵犯公民人身权利、民主权利罪），南英主编，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年出版）

2.对互殴一方停止侵害后另一方继续袭击或侵害的行为可实施正当防卫

互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。这可以分为两种情况：一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的；二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者。根据我国《刑法》第20条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。（《刑事审判参考》2001年第11辑（总第22辑），最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，法律出版社2001年出版）

3.防卫人对个别侵害人实施集中反击是否超过必要限度，需要根据双方整体情况进行判断

在司法实践中，不乏多人对被告人实施不法侵害，而被告人择一侵害人进行集中反击，致人重伤甚至死亡的案例。以一对一的攻击手段、方式和力度来看，可能该特定侵害人并未对防卫人实施较为严重的不法侵害，防卫人对该侵害人的攻击往往超过必要限度造成重大损害，对防卫人行为性质的认定也存在较大的争议。

防卫人集中攻击某一特定侵害人的心理动因，可能是为了显示自己反抗的决心以威慑对方；可能是择一弱者攻击以便于逃跑或削弱对方实力；可能是在慌乱之中来不及判断，只能本能地选择离自己最近、最容易攻击的对象进行反击；也可能是明知自己无法逃脱，但希望对方付出同等的代价。不可否认，在侵害人为多人的情况下，假如防卫人泛泛攻击所有侵害人造成轻微伤，不但无法有效阻止不法侵害，反而可能激起侵害人的怒火，使侵害升级，其效果往往不如集中攻击一人的威慑效果好。

在一对一的情况下，如果侵害人因防卫行为而放弃不法侵害或丧失反抗能力，防卫人再进行攻击，无疑是故意犯罪；而在多人侵害的情况下，即使一名侵害人倒地，其他侵害人继续实施不法侵害，那么防卫人再次攻击该侵害人的性质如何，需要针对具体情况进行判断。我们认为应当将以下因素纳入考量依据：防卫人能否立即正确地判断侵害人仅是一时摔倒，还是已经丧失反抗能力；侵害人倒地后是否呼喝同伙为其报复；侵害人倒地后，双方力量对比是否因此发生变化；其他侵害人是否继续实施不法侵害，以及进一步攻击行为如何；侵害人摔倒的位置是否影响防卫人逃走或继续实施防卫行为等等。（摘自：《刑事法律文件解读》（总第136辑），南英主编，人民法院出版社2016年出版）